Do napisania tego artykułu zainspirował mnie film Artura Troncika o figurze św. Nepomucena z mostu Św. Jana na rz. Białej Lądeckiej w Lądku-Zdroju. Most z 1565 r. wpisany do rejestru zabytków już nie istnieje, pokonała go niestety wielka woda 15 września tego roku. Zdobiąca go barokowa figura Św. Nepomucena, patrona mostów, ufundowana w 1710 przez mieszkańców Lądka, by chronić tonących, od powodzi, przepadła razem z mostem. Tak jak kiedyś mieszkańcy ufundowali figurę, tak teraz pomyśleli o odnalezieniu, odzyskaniu jej z popowodziowego bałaganu.

Niestety urząd pytany o to, czy na poszukiwanie tej figury za pomocą wykrywacza metali potrzebne jest jakieś pozwolenie, odpowiedział, że oczywiście TAK, biorąc pod uwagę art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy o ochronie zabytków, który określa, że na poszukiwania zabytków ruchomych w tym zabytków archeologicznych należy mieć pozwolenie wojewódzkiego konserwatora zabytków.

Podyskutujmy sobie o tym. Co nam grozi za nieposiadanie takiego pozwolenia, kiedy i czy w ogóle słusznie? Przyjrzyjmy się tym urzędowym i prawniczym „ciuciubabkom”, o których wspomniał Saper. Pozwólmy sobie w tych rozważaniach pójść jednak  dalej, bo to jest jeszcze bardziej zakręcone niż się wydaje… Odpowiedzi należy szukać przede wszystkim w przepisie karnym, czyli art. 109 c tejże ustawy. Niby wszyscy znamy, ale przypomnijmy go tutaj w całości „Art. 109c. Kto bez pozwolenia albo wbrew warunkom pozwolenia poszukuje ukrytych lub porzuconych zabytków, w tym przy użyciu wszelkiego rodzaju urządzeń elektronicznych i technicznych oraz sprzętu do nurkowania, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2”.

Przepis ten jest delikatnie mówiąc „zrąbany” od początku do końca i to abstrahując nawet od czynu bezskutkowego, który ma określać. Załóżmy, że poszukiwania figury miałyby się odbyć „na oko” jedynie przy użyciu woderów, czy potrzebne będzie pozwolenie? Z art. 36 ust. 1 pkt 12 wynika, że tak…ale czy z przepisów karnych również? Według mnie nie. Przepisy te nie są oczywiście spójne. Ten mówiący o wymaganym pozwoleniu nie określa techniki poszukiwań, ale karny już tak, a więc przy użyciu jakichś urządzeń. Z tego wynikałoby, że brak podczas poszukiwań wymienionych urządzeń nie może wywołać skutków prawnych w postaci kary za przestępstwo. Ktoś powie halo, halo, ale w przepisie istnieje sformułowanie „w tym przy użyciu wszelkiego rodzaju urządzeń elektronicznych i technicznych oraz sprzętu do nurkowania, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2”, co pozwala wnioskować, że Ustawodawca zamierzał penalizować wszelkie poszukiwania nawet te bez żadnych urządzeń. Niby tak, ale problem ten (pisaliśmy o tym już 2 lata temu) wyjaśniał swego czasu Adam Bodnar, ówczesny Rzecznik Praw Obywatelskich, w reakcji na liczne od 2017 r. zawiadomienia obywateli, przypomnę głównie tych skupionych wokół forum Poszukiwanieskarbow.com, kolebki, w której powstał Polski Związek Eksploratorów. Adam Bodnar zwrócił się (w 2017 i 2018 r.) do Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z prośbą o wyjaśnienie wątpliwości dotyczących niektórych rozwiązań normatywnych zawartych w ustawie z dnia 23 lipca 2023 r. o ochronie zabytków i piece nad zabytkami, w naszym przypadku wątpliwość ta dotyczyła głównie normy art. 109 c, cyt:

  […] należy zauważyć, że w myśl art. 36 ust. 1 pkt 12 OchrZabU pozwolenia wymagają poszukiwania zabytków prowadzone przy użyciu wszelkiego rodzaju urządzeń elektronicznych i technicznych oraz sprzętu do nurkowania. Skoro art. 109 c kryminalizuje tylko przypadki prowadzenia prac poszukiwawczych bez pozwolenia lub wbrew warunkom pozwolenia, a pozwolenie wymagane jest tylko, gdy prace poszukiwawcze prowadzone są za pomocą urządzeń elektronicznych, technicznych lub sprzętu nurkowego, to poza zakresem kryminalizacji art. 109 c OchrZabU pozostają wszelkie działania poszukiwawcze prowadzone bez użycia ww. urządzeń. Tymczasem użyte w art. 109 c ustawy określenie „w tym przy użyciu wszelkiego rodzaju urządzeń elektronicznych i technicznych oraz sprzętu nurkowego” wyraźnie sugeruje, że odpowiedzialnością karną na podstawie tego przepisu zagrożone są także zachowania prowadzone bez użycia ww. sprzętu, co jak zostało wyżej wskazane pozostaje w sprzeczności z treścią art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy.

Całość przeczytacie tutaj: Wystąpienie do Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego w sprawie wątpliwości dotyczących niektórych regulacji zawartych w ustawie o ochronie zabytków i opi

W odpowiedzi Ministra KiDN, którą z sygnatury wynika, przygotował Łukasz Czwojda archeolog i ówczesny radca prawny w Departamencie Ochrony Zabytków, możemy przeczytać, iż:

Pełne i prawidłowe odczytanie znamion typu czynu karalnego opisanego w art. 109c wymaga uwzględnienia w procesie wykładni innych przepisów u.o.z, w szczególności zaś art. 36 ust.1 pkt 12 określającego rygory związane z prowadzeniem poszukiwań ukrytych lub porzuconych zabytków. Wymóg posiadania pozwolenia na prowadzenie poszukiwań ukrytych lub porzuconych zabytków w tym zabytków archeologicznych, dotyczy poszukiwań, które zakładają użycie urządzeń elektronicznych i technicznych oraz sprzętu do nurkowania. Obowiązek uzyskania pozwolenia na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 12 u.o.z nie obejmuje poszukiwań prowadzonych bez zastosowania urządzeń i sprzętu do nurkowania. […] Przywołany zwrot, który jest w przepisie niewątpliwie zbędny, mógłby sugerować, że odpowiedzialnością karną na podstawie tego przepisu zagrożone są także czynności poszukiwawcze realizowane bez użycia urządzeń elektronicznych i technicznych oraz sprzętu do nurkowania. Przepis art. 109 c jako norma sankcjonująca nie może jednak samoistnie rozszerzać zakresu powinności określonych w normie sankcjonowanej (art. 36 ust.1 pkt 12 u.o.z). Oznacza to, że ustawowe znamiona przestępstwa realizuje ten, kto bez pozwolenia albo wbrew jego warunkom prowadzi poszukiwania ukrytych lub porzuconych zabytków przy użyciu urządzeń elektronicznych i technicznych oraz sprzętu do nurkowania. Tylko bowiem poszukiwania przy użyciu urządzeń i sprzętu wymagają pozwolenia i tylko na takie może zostać ono udzielone.

Całość znajdziecie tutaj: Odpowiedź MKiDN 20.03.2019

Do tej odpowiedzi ustosunkował się RPO pisząc:

Z satysfakcją przyjąłem wiadomość, że podziela Pan Premier stanowisko, że zakres penalizacji określony w art. 109 c ustawy dotyczy jedynie tych przypadków poszukiwania zabytków, w których wymagane jest posiadanie zezwolenia, a zatem przy użyciu urządzeń elektronicznych i technicznych lub sprzętu do nurkowania (zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 12 tej ustawy)”.

Przy okazji należy zauważyć, że nie tak dokładnie brzmi ten przepis ale to za chwilę. Następnie RPO zauważa:

 Trybunał Konstytucyjny wskazywał, że normy prawne określające zachowanie przestępne powinny cechować się szczególną precyzyjnością, jasnością oraz legislacyjną poprawnością. Trybunał podkreślił, że wymogów wynikających z art.42 ust. 1 Konstytucji RP (zasada nullum crimen sine lege) nie spełniają przepisy prawnokarne, które są niejednoznaczne. Skoro zatem stoi Pan Premier na stanowisku, że wykorzystany a art. 109 c ustawy zwrot „w tym” jest w tym przepisie zbędny, wskazane wydaje się podjęcie prac legislacyjnych zamierających (pisownia oryginalna) do jego usunięcia.

Całość znajdziecie tutaj: Do MKiDN ws poszukiwania zabytów, 5 maja 2019

No i można powiedzieć super, tylko jak wiemy nic z tego przez lata nie wyszło, choć pismo jest z 2019 r. Była próba zmiany tego przepisu nie chcę jednak spoilerować, wrócimy do tego na samym końcu. Ostatecznie sami zadbaliśmy, by w ustawie z 13 lipca 2023 r. zwrot „w tym” zniknął razem ze „sprzętem do nurkowania”, jednak co będzie, gdy nowe przepisy nie wejdą w życie z dniem 1 maja 2025 r., a wiemy, że Ministerstwo nie jest znów przygotowane do ich wdrożenia, o czym wkrótce napiszemy… Ano zawsze nam pozostaje interpretacja Ministra Kultury. O tej pamięci instytucjonalnej my będziemy odpowiednim instytucjom przypominać, a także o tym, że takie wytłumaczenie z satysfakcją zresztą przyjął Rzecznik Praw Obywatelskich Adam Bodnar obecny Prokurator Generalny oraz Minister Sprawiedliwości. Będziemy o tym pamiętać, tym bardziej że przepis art. 109 c jest w całości wadliwy nie tylko w tych miejscach, o których mowa w korespondencji…

Nie znam przypadku poszukiwań zabytków bez pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków, w którym zastosowanie przepisu art. 109 c byłoby uzasadnione. Nie pamiętam osobiście przypadku, w którym poszukiwacz jednocześnie poszukiwałby za pomocą urządzeń elektronicznych i technicznych oraz sprzętu do nurkowania, bo taki zakres penalizacji wynika z art. 109 c ustawy. Zwróćmy uwagę na logikę prawniczą i tzw. funktory „lub”, „albo”, „bądź”, wreszcie „oraz” i ….”i”, których stosowanie w języku prawniczym ma olbrzymie znaczenie. Wrzucam ponownie treść art. 109 c, żebyśmy sobie to przeanalizowali. „Kto bez pozwolenia albo wbrew warunkom pozwolenia poszukuje ukrytych lub porzuconych zabytków, w tym przy użyciu wszelkiego rodzaju urządzeń elektronicznych i technicznych oraz sprzętu do nurkowania, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2”. Nie ma tutaj wątpliwości, że funktor „albo” pomiędzy „kto bez pozwolenia”, a „wbrew warunkom pozwolenia” ma funkcję rozdzielającą, rozłączną tych dwóch czynności. Może więc wystąpi tylko czynność pierwsza albo tylko druga. Jest to tzw. alternatywa rozłączna. Podobnie jak w części „podlega […] karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2”, to również są kary mogące zaistnieć rozłącznie. Inny funktor został zastosowany w części przepisu: „poszukuje ukrytych lub porzuconych zabytków”. Spójnik „lub” oznacza to, że przepis może dotyczyć sytuacji, gdy ktoś poszukuje jednocześnie ukrytych i porzuconych zabytków, może też dotyczyć sytuacji, gdy ktoś wykonuje tylko jedną z tych czynności. W logice prawniczej „lub” występuje jako „funktor alternatywy nierozłącznej”. Na razie nic nie budzi tutaj wątpliwości, wszystko jest jasne. Spójniki „albo” i „lub” zostały zastosowane prawidłowo. Dalej niestety zabrakło już tej logiki prawnej: „Kto […] poszukuje […] przy użyciu wszelkiego rodzaju urządzeń elektronicznych i technicznych oraz sprzętu do nurkowania podlega grzywnie, karze… ” Z przepisu poprzez zastosowanie funktorów-spójników „i”, „oraz” wynika koniunkcja pomiędzy urządzeniami elektronicznymi i technicznymi oraz sprzętem do nurkowania, tak jakby tylko zastosowanie ich łącznie było objęte penalizacją. Brakuje tutaj jakiejkolwiek alternatywy, czyli wyboru „to lub to”, „to albo to”. W takiej formie w zasadzie tylko poszukiwanie jednocześnie za pomocą urządzenia elektronicznego, technicznego i sprzętu do nurkowania wypełnia znamiona czynu przestępczego. A więc wychodzi na to, że szukanie bez pozwolenia Św. Nepomucena jedynie za pomocą wykrywacza metali, ale bez sprzętu do nurkowania nie powinno wywołać skutków karnych. Od razu dodam, mimo wszystko nie idźcie tą drogą. Nieszczęśliwie zostało zastosowane również wyrażenie „wszelkich” (urządzeń elektronicznych), oznaczające po prostu „wszystkich”, a nie tylko  jednego z tych urządzeń… Ten przepis w całości jest więc wyjątkowo nieprecyzyjny, wadliwy, nie powinien być stosowany, ponieważ budzi wątpliwości co do zakresu penalizacji. Przypomnijmy, że „wymogów wynikających z art. 42 ust. 1 Konstytucji RP (zasada nullum crimen sine lege) nie spełniają przepisy prawnokarne, które są niejednoznaczne”.

I teraz to, co obiecałam na koniec. W lipcu 2021 do Rządowego Centrum Legislacji jak pamiętacie, wpłynął ministerialny projekt nowelizacji ustawy. To nie był dla nas dobry projekt, nie takiego przecież spodziewaliśmy się po wielomiesięcznych konsultacjach. W drugiej jednak wersji tego projektu w odniesieniu do obecnego art. 109c pojawił się zapis niebudzący już prawnych wątpliwości „Kto bez pozwolenia albo wbrew warunkom pozwolenia poszukuje ukrytych lub porzuconych zabytków przy użyciu urządzenia elektronicznego lub technicznego, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2”. Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego doskonale zdawało sobie sprawę z tej wadliwości przepisu (w czym również mieliśmy zresztą swój udział). Ten projekt nie był procedowany, co oznacza, że nadal mamy wadliwe i nieprecyzyjne przepisy. Art. 109 c nie jest przy tym jedynym przepisem, który budzi w całej ustawie wątpliwości.

Artykułu tego nie należy jednak traktować jako wskazówki, jak celowo „kantować system”, wykorzystując brak precyzji w przepisach. Naszym celem jest przede wszystkim zwrócenie uwagi na niespójność przepisów na ich wadliwość, która nie powinna mieć miejsca. „Prawo pisane daje najlepszą gwarancję tego, iż czyn zostanie określony z należytym wyprzedzeniem i w sposób możliwie dokładny. Precyzyjne wyznaczenie zakresu kryminalizacji umożliwiać ma zaś jednolitą wykładnię jego znamion oraz przeciwdziałać rozszerzaniu podstaw odpowiedzialności w drodze interpretatio extensiva czy analogii”– Aleksandra Rychlewska „Zasada nullum crimen sine lege na tle współczesnej idei państwa prawa”. Problem jest jednak taki, że to tylko nam przeszkadza i nikomu innemu. Nasi przeciwnicy wolą niczego nie zauważać, nie zmieniać, dalej uprawiać „niedasizm”, zapewniać parlamentarzystów, że ten system prawny jest dobry, a winny jest tylko obywatel.

Na zakończenie mam nadzieję, że koledzy z Lądka-Zdroju szybko otrzymają pozwolenie na poszukiwania Św. Nepomucena. Widziałam już w jednym z komentarzy, że zgłosił się nawet jakiś konserwator zabytków (nie urzędnik), który zaoferował się za darmo odrestaurować figurę. Jeśli prace będą rozległe, może zrobi się jakąś zbiórkę na ten cel. Nie po raz pierwszy to po prostu obywatele w czynie społecznym chcą robić to, za co odpowiadają organy państwowe, np. od lat już sami sobie kupujemy sprzęt medyczny…

Jeśli chcecie się zapoznać z tym zabytkiem, jego ciekawą historią polecam wejść w kartę ewidencyjną PL.1.9.ZIPOZ.NID_N_02_EN.162544

…Wkrótce napiszemy „na czym stoimy” z ustawą, zaczynając od tego w jaki sposób MKiDN wyliczył koszty jej wdrożenia.

 

opracowała Joanna Kaferska-Kowalczyk

Grafika pochodzi ze strony:polska-org.pl, janusz50938