20 listopada 2023 roku, w budynku Wydziału Archeologii Uniwersytetu Warszawskiego mieliśmy okazję wziąć udział w wykładzie będącym elementem seminarium doktoranckiego magistra Jakuba Artemiuka pt. Nowelizacja przepisów dot. poszukiwania zabytków ruchomych.

Prelegent zreferował zmiany wynikające z nowelizacji ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, porównał do obecnych przepisów, wskazał ewentualne problemy, rozwiał również wiele obaw o zagrożeniach dla dziedzictwa kulturowego zgłaszanym przez część środowiska archeologów wynikających z nowelizacji przepisów. Bardzo pozytywnie przyjęliśmy opinię prelegenta, że zmiana przepisów mogła być bardziej odważna! To dobrze wróży na przyszłość gdy w murach tak szacownej uczelni wybrzmiewa głos rozsądku. Następnie odbyła się krótka dyskusja, w której uczestniczyli głównie przedstawiciele PZE. Najwięcej wątpliwości wzbudziła obawa czy przy braku wdrożenia aplikacji będzie możliwość zgłoszenia poszukiwań wg nowych przepisów. W niniejszym tekście postaramy się w dużym skrócie odnieść do tej właśnie wątpliwości.

Zawirowania na scenie politycznej są sporą przeszkodą do terminowych prac nad rozporządzeniem do ustawy i aplikacją. Jednak polityka nie powinna być nigdy dla nas, poszukiwaczy, przeszkodą do działania na rzecz zmiany przepisów. Gdybyśmy kierowali się strachem przed działaniem, czy sympatiami politycznymi to nigdy by nie doszło do stworzenia PZE lub czekalibyśmy z założonymi rękami przez pięć ostatnich lat. Przecież nie mamy monopolu na działania w celu zmiany przepisów i powstawały w międzyczasie inne projekty wzorem PZE, które niestety nie wytrzymały próby czasu lub po prostu zabrakło determinacji a przede wszystkim kompetencji.

Co w takiej sytuacji stanie się z naszą ustawą?
W związku ze zmianą opcji rządzącej tłumaczyliśmy wielokrotnie , że jest kilka scenariuszy.

• Całkowita zmiana ustawy, co jest procesem dość skomplikowanym i nie da się pominąć roli prezydenta, który jednak bez wątpliwości ją podpisał.
• Przedłużenie vacatio legis, co byłoby dość rozsądne, gdyby prace nad przepisami wykonawczymi i aplikacją były kontynuowane ale wymagały więcej czasu.
• Wreszcie wejście w życie ustawy bez rozporządzenia i aplikacji.

I tutaj nie podzielamy wątpliwości pana Jakuba Artemiuka, gdyż wzięliśmy pod uwagę taki scenariusz podczas prac nad ustawą. Przy braku, zadeklarowanej w ustawie aplikacji, podmiot publiczny jest zobowiązany do przestrzegania przepisów wynikających z Ustawy z dnia 4 kwietnia 2019 r. o dostępności cyfrowej stron internetowych i aplikacji mobilnych podmiotów publicznych.

Art. 7. 1. W przypadku gdy podmiot publiczny nie jest w stanie zapewnić dostępności cyfrowej elementu strony internetowej lub aplikacji mobilnej, zapewnia alternatywny sposób dostępu do tego elementu.
2. Alternatywny sposób dostępu polega w szczególności na zapewnieniu kontaktu telefonicznego, korespondencyjnego, za pomocą środków komunikacji elektronicznej, o których mowa w art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2020 r. poz. 344), lub za pomocą tłumacza języka migowego, lub tłumacza-przewodnika, o których mowa w art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o języku migowym i innych środkach komunikowania się (Dz. U. z 2023 r. poz. 20), jeżeli podmiot publiczny udostępnia taką możliwość.

W odpowiedzi prelegent zwrócił uwagę, że nie została określona jednak odpowiedzialność organu za brak wskazania alternatywnego sposobu zgłoszenia i ma rację lecz to też będzie miało swoje konsekwencje w orzekaniu sądu o ewentualnej winie, tego który zgłosił lub nawet nie zgłosił poszukiwań w ogóle!

Z drugiej strony mamy również KPA Art. 63 § 1. Który stanowi, że Podania (żądania, wyjaśnienia, odwołania, zażalenia) wnosi się na piśmie, za pomocą telefaksu lub ustnie do protokołu. Podania utrwalone w postaci elektronicznej wnosi się na adres do doręczeń elektronicznych lub za pośrednictwem konta w systemie teleinformatycznym organu administracji publicznej. Jeżeli przepisy odrębne nie stanowią inaczej, podania wniesione na adres poczty elektronicznej organu administracji publicznej pozostawia się bez rozpoznania.

Będziemy więc zalecać przy braku aplikacji aby zgłaszać nasze poszukiwania przez e-PUAP – ogólnopolska platforma teleinformatyczna służąca do komunikacji obywateli z jednostkami administracji publicznej w ujednolicony, standardowy sposób. Jest to w tej chwili jedyny system teleinformatyczny generujący automatycznie potwierdzenie dokonania zgłoszenia, co będzie dowodem dokonania tego zgłoszenia.

Należy również zauważyć, że sama aplikacja nie jest aktem normatywnym, tylko elektronicznym narzędziem komunikacji realizującym przepisy wykonawcze i przede wszystkim przepisy ustawowe. Przypominamy, co najważniejsze, że według ustawy to Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego prowadzi „rejestr poszukiwań” do którego należy zgłosić poszukiwania. Forma zgłoszenia przez aplikację, to tylko technikalia. W tym miejscu przypominamy, że odpowiedzialność karna wynika z „poszukiwań zabytków bez dopełnienia obowiązku zgłoszenia” a tych będzie jednak można dokonać kierując się przepisami ustawy wprost, nawet bez przepisów wykonawczych, czy aplikacji. Ustawa zawiera bowiem obowiązkowe elementy jakie ma zawierać zgłoszenie.

Wskazówką do realizacji przepisów ustawy bez istnienia przepisów wykonawczych, których ustawa wymaga, może być tutaj orzecznictwo sądów. Wyrok z dnia 9 czerwca 2020 WSA w Białymstoku II SA/Bk 16/20  Należy wskazać, że brak przepisów wykonawczych do ustawy nie zwalnia od wykonania obowiązku nałożonego przepisem ustawy. Odmienne zdanie znajdziemy w glosie do tego wyroku mecenas Ewy Katarzyny Czech- University of Bialystok, Poland ORCID: 0000-0001-5421-4053 kancelaria@profnzw-ewaczech-adwokat.com.  – „Wykonywanie obowiązków ustawowych pomimo braku wydanych przepisów wykonawczych w zakresie prowadzenia wizyjnego systemu miejsca magazynowania odpadów”.

Z komentarza wynika, że nie można obarczać obywatela skutkami istniejących w systemie prawnym luk konstrukcyjnych, a konkretnie-swoistych luk w prawie. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w teorii prawa luki te występują w tych przypadkach, gdy brak jest normy, która powinna zostać ustanowiona zgodnie z inną obowiązującą normą. Sytuacja ta ma miejsce wtedy, gdy proces legislacyjny nie uległ jeszcze zakończeniu, np. mocą ustawy upoważniono Prezesa Rady Ministrów do wydania rozporządzenia wykonawczego, bez którego ustawa nie może być stosowana. W tym przypadku luka powstanie, gdy Prezes Rady Ministrów nie zrealizuje upoważnienia zawartego w ustawie, tj. nie skorzysta z tzw. delegacji ustawowej i nie wyda stosownego rozporządzenia.

Zarówno z samego orzeczenia jak i komentarza wynika, że nie można obarczać obywatela odpowiedzialnością, w naszym przypadku karną za istnienie luk prawnych związanych z obowiązkiem zgłoszenia poszukiwań, zwłaszcza gdy dokonamy zgłoszenia kierując się zapisami ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami oraz pozostałych przepisów wspomnianych na początku. Głównym celem postępowania karnego nie jest samo pociągnięcie kogoś do odpowiedzialności karnej tylko wymierzenie sprawiedliwości za dokonanie czynu zabronionego. Czynem zabronionym może być co najwyżej prowadzenie poszukiwań ukrytych lub porzuconych zabytków ruchomych przy użyciu urządzenia elektronicznego lub technicznego bez dopełnienia obowiązku dokonania zgłoszenia poszukiwań, a nie samo zgłoszenie w inny sposób niż przez aplikację.

Na zakończenie warto zaznaczyć, że zasada ochrony zaufania obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa jest jedną z podstawowych zasad państwa demokratycznego. Nieusunięcie luk w prawie przestanie to zaufanie nie tylko chronić ale zacznie zaufanie obywatela do państwa podważać. Według Trybunału Konstytucyjnego zasada ochrony zaufania obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa, nazywana także zasadą lojalności państwa względem obywateli, jest jedną z najważniejszych zasad pochodnych, wynikających z zasady demokratycznego państwa prawa. Wykazuje ona pewne podobieństwo do znanej z prawa prywatnego i prawa międzynarodowego zasady dotrzymywania umów, a równocześnie w ustrojach demokratycznych stanowi wykładnik roli państwa i oparcie dla wszystkich stosunków między nim a obywatelami. To na Ministrze Kultury i Dziedzictwa Narodowego, niezależnie od polityki, spoczywa obowiązek wykonania zapisów ustawowych, usunięcie istniejących braków w przepisach i narzędziach elektronicznych służących do realizacji tych przepisów. Ta odpowiedzialność nie należy do obywateli.